“过错冗余”与“有难同当” ——以“江歌案”一审判决为例

金襄

桑本谦 | 中国海洋大学法学院院长、教授

本文载《探索与争鸣》2022年第4期，具体内容以正刊为准

非经注明，文中图片

桑本谦教授

“江歌案”一审判决公布的前一天，有朋友请我提前做个预测，对此我有点为难，毕竟我对“江歌案”所知甚少，渠道也不过是一些零星的媒体报道。虽不清楚案件细节，但我可以推测在江歌遇害的过程中所发生的各种可能性，除了几种显然不可能发生的极端情形之外，法院是无法认定刘暖曦有过错的，于是我跟朋友说，江母大概率会败诉。次日，媒体公布了判决结果，与我预测的结果相反，当时我有点出乎意料。不过，当我把青岛市城阳区法院的一审判决书仔细读完之后，却有了一种新的感觉——判决是有道理的。是判决书认定的事实和情节在我的设想之外吗？不是。是我改变了自己的判断吗？也不是。应该说，在现行法律的框架内，我的判断是正确的，但“江歌案”的一审判决却在法律的边缘地带创造了另一种高维度的正确，尽管判决书采用了一种低维度的语言来进行表达。但这本身就是个问题，即被称为“法言法语”的传统法学概念体系很难精确表达某些微妙的法律逻辑，也很难细致描述法官的利弊权衡和道德直觉。

这么说可能会让人一头雾水，两个相互矛盾的判断怎可能同时为真？其实并不奇怪，很多疑难案件没有唯一正确的答案。确切地说，是在有限的时间、信息和判断力的约束之下，我们不能确定相互竞争或彼此对立的两个判决方案哪个是更优解。疑难案件的裁判不是非此即彼，本文需要引入两个概念才能把这个问题讲清楚，这里姑且将之命名为“过错冗余”和“有难同当”。前者指的是，在特定条件下法院可以适度提高或降低认定过错的标准，以保留一定的冗余；后者是一种原始的保险制度，它可以被视为现代商业保险的一种古老替代。

尽管两个概念并非不相关，但它们描述的均属于道德直觉或法律逻辑的范畴（它们是一样东西的两个不同的名称）。历经千万年的演化，人类的道德直觉隐含了深刻的经济理性，被道德直觉支配的法律制度自然继承了这种道德直觉。道德直觉是所有法律的源头，反过来说，几乎人类所有的道德直觉在法律制度中都有所体现。“江歌案”的一审判决，与其说依据的是法律，不如说顺从了这两种道德直觉所形成的合力。当然，不排除网络舆论是个重要的压力因素，但这一事实恰恰印证了，法官与公众共享的道德直觉才是该案的决定性依据。保留冗余和提供保险的制度功能早已分散在许多法律之中，只是在传统法学的概念体系内没有获得清晰的解说和呈现。而本文讨论的“过错冗余”和“有难同当”，只是两个广泛适用的法律逻辑在过错认定和责任分摊上的具体体现。“江歌案”的一审判决恰好为两者同时提供了一个很好的讨论素材，而在这个意义上，本文的写作目的就不是论证判决本身的合理性，而是借助这个案件来讨论这两个法学理论问题，它们在传统法学的视野中被掩盖或忽略了。本文试图论证“过错冗余”和“有难同当”的合理性，同时解释为什么顽强的道德直觉拥有补充、矫正甚或对抗法律的潜力。

需要说明的是，本文的分析素材仅限于“江歌案”的一审判决书，尤其是判决书认定的事实和情节。至于媒体披露、网民挖掘以及日本法院认定的那些与该案相关的事实和细节，都在本文的讨论范围之外。作为一个法律逻辑的阐释者，我不想扮演一个侦探的角色。学术研究和司法实践之间也应该保留适度的冗余，避免彼此相互干扰。哪怕一审判决认定的事实在二审过程中被改变或推翻，也不影响本文的写作意图。本文的分析和结论并不排斥相反的判决，因而对于二审判决是否改判，本文抱持中立的态度。

从既有事实可以直接认定刘暖曦有过错吗？

一审法院判决被告刘暖曦承担约40% 的赔偿责任，理由是被告有明显过错。判决书指出：“刘暖曦作为江歌的好友和被救助者，对于由其引入的侵害危险，没有如实向江歌进行告知和提醒，在面临陈世峰不法侵害的紧迫危险之时，为求自保而置他人的生命安全于不顾，将江歌阻挡在自家门外而被杀害，具有明显过错，应当承担相应的民事赔偿责任。”然而，仅从判决书披露的案件事实来看，上述认定很难成立。毕竟没有人能未卜先知，认定当事人有无过错一定要区分事先和事后。下文分两个时段来重新讨论判决书认定的事实和细节，尽可能还原当事人在每一个时点所处的场景、获得的信息及其所能采取的行动。

（一）案发之前

从本案一审判决书可知，从2016年4月份陈、刘二人确定恋爱关系到发生争执，再到分手、分居，整个过程都没有发生明显的反常事件，和普通恋人闹分手没多大区别。仅从判决书披露的事实和细节来看，刘、江二人不会感觉到陈有暴力倾向，除非在此期间发生了法院并不掌握的事件，当然法院不能凭空推测。事实上，自9月2日刘、江合住到 9月15日的13天的时间里，她们生活是大致平静的，这么久的时间只会让她们以为，陈已经接受两人分手的事实。9月15日、10月2日，陈对刘有两次跟踪和纠缠，寻求复合但被刘拒绝。请注意，这两次纠缠相差17天，算不上频繁，也算不上反常，陈没有过分的举动。在这段时间里，刘、江两人也不可能认为陈有暴力倾向。最关键的时段是11月2日5时许到3日零时许（凶案发生时刻）。本文先按时间线做个简单梳理：

- 15 时许，陈上门纠缠滋扰，刘未开房门，通过微信向已外出的江求助。江提议报警，刘以合住公寓违反当地法律，不想把事情闹大为由加以劝阻，并请求江回来帮助解围。16 时许，江返回公寓，将陈劝离，随即返回学校。

- 江将陈劝离后，刘去餐馆打工，陈跟踪刘，向刘发送恐吓信息，称要将刘的不雅照片和视频发给其父母。

- 刘到达打工的餐馆后，为摆脱陈的纠缠，请求一名同事冒充男友，再次向陈坚决表示拒绝复合，陈愤而离开，随后又向刘发送多条纠缠信息 , 并两次声称“我会不顾一切”。期间，刘未将陈纠缠恐吓的相关情况告知江。

- 21 时许，陈返回住处，随身携带了一把长约 9.3 厘米的水果刀，准备了用于替换的衣服，并到附近超市购买了一瓶威士忌，随后赶到江租住的公寓楼内，在二楼与三楼的楼梯转角处饮酒并等候。

- 23 时许，江联系刘询问陈是否仍在跟踪。刘回复称，没看见陈，但感觉害怕，希望江在附近的地铁站出口等候并陪她一起返回公寓。

在这9个小时发生的所有事件中，刘、江二人都和陈见过一面，打过一次交道。陈的表现并未失去理智，举止还算温和。陈动了杀机很可能只是一念之间，时间应该在他去餐馆见过刘之后（因此不会在16时之前），准备作案工具是在21时许，但无论是陈主观心态的变化还是他采取的准备行为，都不在刘、江二人的视野之内。陈离开餐馆之后曾两次向刘发出的威胁信息——“我会不顾一切”，刘未告知江，这是法院认定刘有明显过错的一个重要依据。但还原当时的语境，这句威胁更像是常见的虚张声势，难以被认定为暴力威胁，更不可能是个死亡威胁。江能把陈劝离，说明陈对江没有明显敌意；即使有敌意，也没有被江觉察，更不可能被刘觉察。刘请求同事冒充男友惹怒了陈，但当时他还是选择了离开，而不是继续纠缠，这说明陈能对压力做出反应，并未失去理智。

失恋后的男子急于求和，往往口出狂言，并不值得大惊小怪。更重要的是，同样的话从不同人口中说出，含义是不一样的。一个胆小怯弱的人即使恶狠狠地甩下一句“我要杀了你”，也未必就是暴力威胁，而真正凶恶的人所发出的威胁却往往很含蓄。所以，要判断陈所说的“我会不顾一切”是否属于暴力威胁或死亡威胁，必须结合他过去的行为表现。但判决书却没有足够的事实来证明陈过去有明显的暴力倾向。法院认定刘没有将这句威胁告知江，至少在旁观者看来是无关紧要的。刘没有隐瞒的动机，隐瞒陈的暴力倾向或人身安全威胁性并不会给其带来任何利益。也许刘不是头一次被威胁（威胁听多也会脱敏），也许陈过去还说过更过分的话，只是没有留下文字记录。况且刘、江同处一室，作为好友当然无话不谈，也许刘曾向江讲过比“不顾一切”更有意义、更过分的话，只是她们的交流没有留下文字记录。最重要的是，除非刘主动承认，否则法院难以认定她没有“如实告知江歌”这一事实，因为两个人在11月3日零时许在地铁口相遇，然后一起返回公寓，这段时间有口头交流的机会，而法院要认定她们之间没有交流什么是十分困难的。

退一万步说，即使刘把陈这句话理解为暴力威胁甚或死亡威胁，她也只会认为，威胁只是针对她自己，而不可能针对江歌。江也不会认为陈会威胁她，毕竟9个小时之间她还和陈单独见过面，并将之成功劝离。在应对陈的问题上，江出面更安全也更有效，这应该是刘、江两个人的共识，也是刘求助于江，江愿意出面相助的事实基础。23时许，刘对江说“感觉害怕”，这完全在情理之中，毕竟要面对一个情绪冲动的失恋男子的纠缠，纠缠可能升级，也不排除陈会打人，刘说“感到害怕”就隐含了这个意思。但事先看，陈可能打人，但不至于杀人；被打的只可能是刘，而不会是江。尽管后果并非如此，但事先看确实如此。

刘的难题是摆脱陈的纠缠。男人极力挽回失去的恋情，常常显得执拗且冲动，甚至死缠烂打。陈有过成功的经验，他想再次成功就要做得更出格 ；而刘一旦打定主意分手，就必须让对方看不到希望。当陈再次找上门来时，摆出强硬的拒绝态度，对于刘来说是按理出牌。刘、陈二人是一场博弈，但显然刘比陈更有理由相信“坚持就是胜利”。江是两个人之间最合适的缓冲，刘依赖她拦阻冲突、打破僵局，或做一些劝解工作。从常理说，江担任的角色是相对安全的。在这个背景之下，此前江曾提议报警，其意图是保护刘而非自己 ；而刘说报警会惹出一些麻烦，这些麻烦则主要是江的麻烦，而不是刘的麻烦。请注意，关于报警的协商，很可能是双方都是出于为对方考虑的立场。总之，从案发之前的事实和细节来看，刘的所作所为都属于正常反应，并无过错可言，法院认定刘暖曦没有履行告知义务，缺乏足够的证据。在案发之前，陈没有表现出明显的暴力倾向，虽然他已经准备了作案工具，但这一事实不在刘、江二人的视野之内。

（二）案发时刻

为了论证“在面临陈世峰不法侵害的紧迫危险之时，为求自保而置他人的生命安全于不顾，将江歌阻挡在自家门外而被杀害，具有明显过错”，一审判决书细致记述了凶案发生的过程。还是那个道理，当法院根据事后的结果去推测事先的行为是否有过错时，必须尽可能回到事先的情境中。陈行凶杀人是个意外事件，至今没人能搞清楚他为什么会杀人，为什么会杀死江而非刘，也许没有人（包括他自己）能搞清楚原因所在。凶案的发生出乎所有人的意料，当然也出乎刘、江二人的预料。请注意此前发生的一个细节：15时许，当陈上门纠缠时，刘并未打开房门，而是发微信向外出的江求助。一小时后，江返回并成功将陈劝走。这个细节很重要，江成功解围，这一事实为江、刘二人提供了如何应对陈纠缠的经验和默契。当发现陈在门外等候时，案发前9个小时的场景再次出现，此时两个人顺理成章的做法显然是由江出面应付，刘则是躲在房间里。所以，刘“先行入室并将门锁闭”做法是正确的，因为经验告诉她这是最合理的选择。在本案中，报警也不是个合理选项，除了合住公寓的法律麻烦之外，更重要的原因是警察来了也于事无补。陈并未违反法律，面对恋爱纠纷而发生的纠缠，警方至多把陈劝离或强行带走。这虽能解一时之困，但却可能激化矛盾，陈日后多半还要找上门来。

当江陪着刘回到自己租住的公寓楼时，陈在楼梯转角处已经等候了5个小时，他携带了凶器，准备了用于替换的衣服，还买了一瓶威士忌。这些行为表明陈已经动了杀机，但无论是江还是刘，事先不可能预测到陈会行凶杀人。退一万步说，即使刘已经知道陈的动机，她出面阻止也没有意义，结果非但不会成功，反而只会徒增伤亡。我们必须正视一个弱女子面对一个持刀男子的防御能力。概言之，自始至终刘的所作所为看不出明显的过错，如果时间倒流，或者换做其他年轻女性，在当时条件下也只能做出如此选择。至于刘与江母因江死亡原因而产生争议，通过网络方式发表刺激性言语，导致双方关系恶化，引发广泛的社会关注等，这些事实与本案中刘的过错认定没有关联，法院将其写进判决书有些欠妥。因为严格说来，这是另一起侵权诉讼。

（三）道德直觉与过错责任

前文对“案发之前”和“案发时刻”两个时段发生的所有事件做了梳理，简单结论是刘的所作所为没有明显过错，至少在现行法律的框架之内可以得出这个结论。并且以下判断是不言而喻的：法律不应要求人们完成不可能的任务，不应鼓励人们去主动承担超出人性的高风险。前文的分析并没有特别理论化，本文只是努力还原当事人做出每一个选择时所处的具体场景，提醒大家注意那些明显或隐藏的约束因素，然后借助由社会公众所共享的道德直觉来做出刘是否有过错的判断。

人类的道德直觉本质上是个“算法”，要解码人类关于过错认定的道德直觉，首先要发现它内含的三个主要变量：事故发生的概率（P），事故的实际损失（L）以及避免事故所需要支付的成本（B）。判断有无过错的依据就是这三个变量之间的函数关系：当 B ＞ PL 时，即当预防事故所需要支付的成本超过事故的预期损失（相当于事故实际损失和事故概率的乘积）时，当事人没有过错 ；反之，则当事人有过错。这就是法律经济学上著名的“汉德公式”，用以认定当事人是否有过错。法律上的过错责任和人类的道德直觉分享同样的经济学逻辑，毕竟法律的原始依据就是人类的道德直觉。回到“江歌案”，毫无疑问江歌的死亡是个巨大损失，但由于事先看事故发生的概率非常低，所以其预期的事故损失就不是很高，而刘暖曦为避免事故所需要支付的成本却几乎无穷大。有观点可能会认为，用算账的方式来判断当事人是否有过错过于冷酷，但其实当我们用自己的道德直觉做衡量时，就是下意识地在做同样的计算。

简单的“汉德公式”能指导一些非此即彼的决策，判断对事故预防或不预防。但很多时候，预防事故不是非此即彼的选择，而是在何种程度上追加预防成本或把事故风险降低到何种程度的问题，这就需要边际分析来确定一个临界点，当然这也只是理论上的。当预防成本追加到一个最优均衡点时，就应该停下来。在这个均衡点上，事故预防成本和事故预期损失在边际上恰好相等，且两种成本之和最小。事故责任分配的经济学目标，就是最小化这两种成本之和，而非单纯减少任何一种成本，否则就会导致一种成本被过度降低的同时，另一种成本过度攀升。以事故预防的最优均衡点为界限，在这个界限以下，要“尽人力”；越过这个界限，就只好“听天命”了。追求绝对安全，结果是任何事情都做不了。所以，就预防事故而言，法律责任的分配既要阻止人们投入不足，也要避免投入过度。然而，如果存在某个压力因素，使得人们预防事故偏离最优均衡点，并且系统性地偏离到均衡点的某一侧，那么法律责任的分配也要随之做出系统性的调整，而不是在两侧平均用力。当投入不足的现象系统性地发生时，法律决策者需要提高预防投入，此时就会适度降低认定过错的标准 ；而当投入过度的现象系统性发生时，法律决策者需要降低预防投入，此时就会适度提高认定过错的标准。本文将此逻辑称之为“过错冗余”。

“过错冗余”原则的引入

先解释一下什么叫做“冗余”。冗余就是缓冲，增加防火墙，但冗余不是浪费，保留冗余是为了应对罕见的意外。面对特别严重的风险，我们要保持一段合理距离，这段距离就是冗余。事故损失越大，或发生的概率越高，为避免事故所需要保留的冗余就越大。设置缓冲区或加固防火墙，在工程学上都叫做“增加冗余”。尽管冗余系统的前期投入和后期维护都要耗费高昂的成本，但在高风险行业仍然应用广泛。如银行的数据有多个备份，飞机上有备用的发动机，汽车上也有备用的轮胎。备份、备胎或备用发动机在正常情况下都派不上用场，但生活中总有意外发生。生活中还有很多缓冲区。比如，两个人站在一起交谈，中间总要保留一段距离，陌生人间的距离还要更远一些。人与人之间总是保持合理的距离，只有非常亲密的伙伴才可以把距离缩小。倘若狭小的空间里挤满了人，每个人都浑身不自在，有种莫名的紧张感。再如，杯子掉在地上就会摔碎，要防止杯子摔碎，就要在地面上铺上地毯。在如今的网络时代，一个人因为犯点小错误就可能声名狼藉，甚至丧失所有的商业合作机会。如果执法者预先想到网络传播会不合理放大犯错误的实际后果，让很多人变成脆弱的“杯子”，那就应该设置某种缓冲机制来对冲这种脆弱性。伊斯兰国家的执法者就懂得这个道理，教法对通奸的处罚相当严厉（最严重者甚至被石击处死），但证据法却对警方指控通奸提出非常苛刻的要求（比如需要四个目击证人），这就等于把严厉的教法给架空了。又如，如果法律对诽谤和错误言论的惩罚很严厉，沉默就会成为合理的缓冲，很多正确的言论也会因此消失，也即出现“寒蝉效应”。

在法律意义上而言，“容错机制”就是惩罚或追责的缓冲区，目的是为了对冲人们对严厉追责的过敏反应，当然也是为了减轻追责的成本。刑法设置了一个缓冲区，即对于情节显著轻微的违法行为不启动昂贵的刑事司法程序。但对于危害严重的违法行为，更常见的预防措施是加固防火墙，在危害后果出现之前就设定一些过程性的法律责任，从而把危险消灭在萌芽之中。比如，如果你的交易伙伴有确切证据证明，你已经丧失了履行合约的能力，即使你尚未真正违约，他也有权主动中止履行，这就是合同法上的“不安抗辩权”；如果你在自己家里养了只老虎，即使没造成任何实质性损害，你的邻居仍可以告你侵权，这属于侵权法上的“危险行为”；如果你私藏枪支或醉酒驾驶，或者你已经实施犯罪但尚未成功，即使两者都没有造成任何危害后果，仍可能被定性为犯罪，这属于刑法上的“危险犯”或“未遂犯”。

邪恶的行为来自邪恶的思想，但法律责任之所以只连接行为而不涉及思想，是为了避免过度或错误的惩罚。邪恶的思想是不可观察的，且绝大多数邪恶的念头稍纵即逝，不会产生任何危害。但在冷兵器时代，如果统治者缺乏有效的军事手段捍卫自己的政权，那么法律对反叛者的惩罚就会从行为延伸到思想，历史上就有“腹诽”的罪名，其真实目的就是加固防火墙，扩大惩罚的范围。不枉不纵是刑事司法的理想，但只要这个理想实现不了，司法就要在“宁枉勿纵”和“宁纵勿枉”之间做出选择。前者表现为“疑罪从无”，后者表现为“疑罪从有”，也叫“有罪推定”；而疑罪从有，包括客观归罪和主观归罪，都属于扩大打击面、加固防火墙的做法，与类推定罪和扩张解释可谓异曲同工。

如果把犯罪看作一种“事故”，我们会发现法律责任只是阻止犯罪的最后一道防火墙，包括消除贫困、普及教育、促进就业、鼓励结婚和生育在内的公共政策，都是拦截犯罪的防火墙，并且可能已经拦截了绝大多数犯罪。但倘若仅运用这些手段就已经实现了零犯罪，那么刑法就会成为一个“冗余系统”。类似的是，如果交易双方签订的合约绝对完美，事无巨细皆有约定，且无任何遗漏、模糊或歧义，那么合同法存在的价值就不大了。合同法是个避免交易事故的冗余设施，一旦交易双方约定不明或合约出现遗漏，法定条款就被法院视为双方默认的约定，以补充或修正不完善的合约。对于防范交易事故而言，合约是第一道防火墙，合同法是第二道防火墙。法院的错判也是一种事故，法律之所以设置上诉程序和再审程序，就是为避免错判而多上几道保险。其中，死刑案件更为慎重，所以在常规程序之外另增了一个死刑核准程序。除非一审判决能保证百分之百正确，否则上诉、再审以及核准程序作为冗余设置仍有存在的必要。

机械有冗余，工程有冗余，有机体有冗余，社会和法律也要有冗余。严丝合缝的设计和结构经常是脆弱的。关于法律上的冗余，本文已经进行了走马观花式的解说，如果需要分类，那么法律上的冗余就主要体现为以下两种情形 ：第一，当守法行为趋向于加码时，法律规定就会相对宽松，以冗余对冲加码。比如，如果规定车速为100公里/小时，按交通规则，超速10%才会扣分、罚款，原因是驾驶人趋向于避险，通常反应是把车速保持在90公里/小时左右，这就是守法加码；而如果立法者的期待车速为100公里/小时左右，就要用冗余来对冲加码。第二，当守法行为趋向于打折扣时，法律规定就会相对严苛，以冗余对冲折扣。比如，法律规定的安全标准通常都会相对严苛，甚至多设几道防火墙，因为立法者会考虑到总会有人在守法上打折扣。为什么要喊出“零容忍”的口号？虽然理论上“零容忍”经常导致成本不合理，但若口号只是“适度容忍”，那结果就可能完全不可控。

回到“江歌案”，法院在认定被告刘暖曦是否有过错时，应该考虑“过错冗余”原则，适当降低认定过错的标准，原因就在于潜在当事人会系统性地偏离预防事故的最优均衡点，并且偏离到均衡点的一侧。遇到危险，法律应鼓励人们尽可能救助自己的伙伴，这个激励还必须足够强。尽管法律不应鼓励同处险境的另一个人去白白送死，但即使法律如此规定，也不至于出现这种情形，因为守法行为总是要打折扣的——当事人倾向于自保，而不是冒险施救。法律更需警惕的，还是扔下同伴、自己逃命的自私行为。所以，在可能的紧急事态中，法律认定过错的标准应该是超规格的，即使超规格认定过错，其激励效果也不过是刚好而已。正所谓“取乎其上，得乎其中”，由于事先考虑到人们做事总会打折扣，所以一开始就要提出高标准、严要求。所以，在常规意义上的过错责任标准之下，一审法院认定刘暖曦有过错是缺乏事实依据的 ；但在“过错冗余原则”的考量下，认定刘暖曦有过错就有了理由，尽管这个理由还不太过硬。

类似的情形是，法律禁止人们在真正绝望的情况下杀死救生船上最弱的一个旅客。如此规定貌似是鼓励大家在绝望的情况下一起去送死，但其实这个担心是多余的，不太可能有人去主动送死，但确实会有人选择提前下手。而与担心送死相比，法律更需要防范的，是人们在还没有绝望的时候就开始自相残杀。所以，虽然法律做出了一个不中立的规定，但其实施的最终结果最多不过是中立而已，也即“矫枉必须过正”。

“有难同当”原则的运用

倘若法院严格依据现行法律做出判决，那么刘对江的死亡是没有任何责任的，唯一的责任人就是陈，其应该承担赔偿受害人亲属的全部责任 ；而法院判决刘承担约 40% 的赔偿份额，就等于减轻了陈的责任，于法于理都是说不过去的。事实上，只要陈完美履行了其民事责任，非但刘无需赔偿，江母甚至难以寻找到合适的起诉理由。当然，我们知道，受害人亲属从陈那里获得赔偿几乎不可能，即使陈出狱之后要求其赔偿的希望也十分渺茫。更何况，迟到多年的赔偿，其意义和价值都会严重削弱。

上述分析使我们必须搞清楚这起案件的性质，法院需要解决的问题，不是生命权侵权责任的分配和认定的问题，而是如何处理陈赔偿不完美或赔偿不能所产生的风险损失问题。在严格意义上，只有陈才是真正的加害人，但他没有赔偿能力，至少在他出狱之前，受害人的亲属不可能从他那里获得赔偿。即使陈在国内服刑也同样如此，刑事附带民事判决的“执行难”是众所周知的。那么，如何处理加害人赔偿不能的问题呢？现行法律对此采取了回避的态度。一审判决确立了刘对江负有救助义务，但除非负有特殊责任，救助义务只能以受益人过错为前提。法院之所以竭力论证刘有过错，就是这个原因，法律不能强迫一个没有过错的当事人去承担救助他人的责任，尤其在其自身也面对同样风险的条件下，就更不应该创设这种激励。

但有观点会说，《民法总则》第 183 条规定了受益人的责任，这条规定被原封不动地吸收进《民法典》之中，即“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿”。但实际上，以这条法律为依据并不合适，法院也没有援引，因为这条法律是为见义勇为之类的救助行为而设置的。江只是无辜的受害人，而非一个见义勇为的救助者。但更关键的障碍不在这里，而是刘并非受益人。虽然根据人们直觉，刘好像是占了便宜的那个人，很多舆论也认为刘是这起案件的受益人，但其实不然，刘也是受害人，只是侥幸逃脱了。那么，让一个侥幸活下来的受害人去赔偿另一个遇难的被害人有道理吗？答案是有道理，但理由不是前者有过错，而是为了建立一种保险制度。

保险通常被认为是一种金融业务，仿佛它是从金融业中分化出来的一个分支，但其实保险远比金融要古老得多。我们熟悉的保险业务是一种风险交易，保险公司就是这种交易中的买家，保险人可以把风险出售给保险公司，价格是负值，所以保险人需要向保险公司支付一笔保险费。保险公司还可以开发各种险种，满足不同保险人的保险需求，这种险种就像商品一样，但其实质是一种“负风险”。以“负价格”出售风险和以保险费购买“负风险”，是同一笔风险交易的两种说法。但保险公司实际上只相当于风险交易的中间商，风险交易的两端实际上还是大量的保险人。保险公司的商业模式是利用人们对风险的普遍厌恶，把大量的保险人聚合起来，让多数平安的保险人为遭遇意外的保险人提供保险，而保险公司则在这些风险交易中赚取差价。但在现代保险业诞生之前，古老的风险交易就已久存于世，并且创造了各种形式的古老的保险制度，只不过风险交易隐藏于显性交易之中。所谓“隐藏”，指的是风险交易的条款并不明示，但显性交易本身就包含了风险交易的“默认规则”。“默认规则”指的是只要当事人没有明确拒绝这个规则，那么习俗或法律就会推定当事人同意接受的广谱适用规则。以下列举几个典型例子。

一是“夸富宴”。“夸富宴”的习俗流行于许多原始部族，如果有人突然发了财，也许只是他猎取了一只大型肉食动物或种植的庄稼丰收了，那么他就有义务宴请亲朋好友。这么做的目的当然不是“夸富”，而是建立一种原始的保险。吃不了的食物不好储存，但宴请亲朋好友却可以把多余的财富转化成“人情”，当自己运气欠佳或遇到麻烦时，就可以从亲朋好友那里再吃回来。

二是减租习俗。在中国古代，地主和佃户发展出了减租习俗——若逢天旱歉收，地主就理应减免租谷。这一习俗似乎属于道义原则并与市场原则天然对立，但其实不然，减租习俗仍在市场原则之内，其内容相当于一个保险条款。只要存在减租习俗且被广泛认可，那么作为减租的对价，地主在丰年收取的租谷就会比没有这个习俗时更高一些。两者的差额相当于保险费，既然佃户已在丰年多交了租谷，那么荒年地主减租就理所当然。保险条款的合理性在于地主比佃户更有能力承担歉收的风险，因而所谓“减免习俗”其实只是合约之外的默认条款。多数地主和佃户都愿意接受的默认条款就成了默认规则。

三是“叹价”习俗。在清代，如果土地和房产交易中的卖出人将来“生计无着”，则即使交易本身为“绝卖”（不能回赎），买受人也要额外向其支付一笔“叹价”。“叹价”就是一种保险制度。“叹价”不是免费的，卖出人未来“生计无着”的可能性不能排除，因而只要买受人事先预料到这个可能性，那么他就会要求卖出人降低房产出售价格。降低的房产差价就相当于卖出人事先交出的保险费，当其“生计无着”时从买受人那里获取的“叹价”，就相当于买受人向其支付的保险赔偿。

四是严格责任。和现代侵权法青睐过错责任不同，古代侵权法更倾向于采用严格责任，如“冤有头，债有主”的说法就描述了一种传统意义上的严格责任。在严格责任下，受害人只需证明加害行为而不必证明加害人有过错，所以严格责任的好处是实施成本更低，这意味着在信息成本十分高昂的古代社会和初民社会里，严格责任比过错责任有更强的适应性。与减租习俗和“叹价”习俗一样，严格责任也包含了一种温和的保险，当加害人承担更多赔偿时，他就会兼具受害人的保险人角色，超出过错责任的赔偿差额，就相当于保险赔偿。请注意，适合充当保险人角色的一方，通常都是经济上相对强势的当事人，加害人相对于受害人，如同地主和房产买受人相对于佃户和房产卖出人，都属于经济上更强势的一方。经济上的强势意味着更强的抗风险能力，这会使保险制度的运转更有成效。

“有难同当”也是一种古老的保险制度，它适用的范围相当广泛。只要几个人合伙去共同完成一个有风险的任务，那么“有难同当”就是这几个合伙人的默认规则。如果其中一个人不幸遇难，那么幸免遇难的其他人就要承担补偿遇难人家属的责任。这个制度的功能就在于分散和转移风险。每个人都可能遇难，而遇难对其家庭可能是无法承受的打击，但“有难同当”原则却可以有效减轻遇难者家庭的各种困境，并从总体上提高每个合伙人家庭的抗风险能力。战争中的“有难同当”原则体现的十分明显，战友们会相互掩护，他们还会拯救受伤和被俘的战友，战争结束后他们还会照顾牺牲了的战友的家庭。此外，在日常生活中，此原则也仍然发挥着重要作用。比如，在 20 世纪末的广东乡村地区，不同村落之间经常因械斗而导致伤亡，组织良好的村落能够建立一种保险制度，让在械斗中伤亡的家属获得一笔高额的补偿金，这实际上就是根据“有难同当”原则来建构的一种保险制度。又如，在商业保险出现之前，渔民们出海打鱼就遵守“有难同当”原则，只不过在商业保险普及之后，船主及其船员都可以从保险公司购买保险，“有难同当”的古老保险制度因为有了更为高效的替代方式才渐趋瓦解。然而，古老的“有难同当”不会随着商业保险制度的兴旺而彻底消亡，在商业保险无法覆盖的领域，它仍然顽强地存活着。

在人类漫长的演化过程中，“有难同当”很早就成为了人们骨子里的道德直觉。理解这一点的最好方法是假设一场生态竞争，有两个人类群体A和B，A群体奉行“有难同当”，B群体则奉行“有难独当”，哪个群体拥有更强的竞争力是显而易见的。A群体的成员抗风险能力更强，他们敢于探索和冒险，敢于开拓新的领域；而B群体则会在生态竞争中败下阵来，迟早要被更强大的A群体吞并、瓦解或彻底消灭。生态竞争的结果意味着“有难同当”的基因会在人类群体中成功扩散，以致如今我们每个人骨子里都认同“有难同当”。

在“江歌案”中，刘向江求助，这就使得两个人共同面对着一个麻烦，共同承担了一种风险，因此进入了“有难同当”的情境。江被害，但刘活下来了，那么刘就应该对江母有个交代，支付一笔赔偿金是理所应当的。但这不是因为刘有过错，而是因为她和受害人是伙伴，她有义务去照顾失去女儿的江母。江母在其女儿去世之后就老无所养了，她的人生在可预见的未来只会每况愈下；而刘还年轻，有更强的抗风险能力，哪怕赔偿让她承受巨大损失，她也可以通过未来的努力改变自己的境遇。然而，尽管我们大多数人都觉得刘应该向江母支付一笔赔偿金，这就是我们的道德直觉，但在如何解释自己的道德直觉时，大家却遇到了困境。现代社会已经不讲“有难同当”了，它似乎只成了一个在语言中尚未消失的词汇。但其实不然，我们骨子里的道德直觉依然顽强支配着大多数人的判断，而当“词穷理不屈”之际，我们就只能去挖掘那些比较正式的理由。于是，寻找并确认刘存在过错的做法，就成了指责刘的网络舆论当然的剩余选项，实际上也已然成为网民们必须完成的“使命”。

结语

一审法院在制作判决书时遇到了和网民们一样的困境。在阅读判决书的过程中，我已经感受到了法官们的纠结。一方面，顽强的道德直觉要求他们必须判决刘暖曦支付江母一笔赔偿金，但当搜索所有法律条文之后，却找不到一条合适的依据。虽然判决援引了《民法通则》第 5 条、第98条以及《侵权责任法》第6条，但这些法律依据既空洞、又笼统。法院试图认定在刘和江之间形成了一种救助关系，并在此基础上认定被告对受害人有安全保障义务，但这样的说辞十分勉强。根据一审判决书阐述的逻辑，认定刘负有救助义务和有明显过错是相互替代的，逃脱了义务就要承担责任。然而，救助却不是强制性的法律义务，刘也不是负有特殊职责或具备特殊能力的职业救助人。法院的目的是想降低认定过错的标准，但其实质性理由却是“过错冗余”。

法院将该案定性为“生命权纠纷”也不恰当，因为被告刘暖曦并不是受害人江歌的加害人，不能因为刘没有阻止陈行凶就把她列为共同侵权人。如前文所述，该案的性质应该是保险纠纷，形成互助关系的两个伙伴之间存在“有难同当”的默认规则，一方遇害之后，另一方就要承担照顾受害人亲属的保险义务。然而，无论是“过错冗余”还是有难同当”，都没有相应的法律依据，也没有变成“法言法语”进入法学的概念体系之中。但法律的缺憾和法学的孱弱并没有撼动法官根深蒂固的道德直觉。所以，虽然法院做出了超越法律的判决，却只能用一种低维度的说理去阐述一种高维度的法律逻辑。在这个意义上，“江歌案”的一审判决，无论对于民事司法还是对于法学研究，都具有里程碑式的意义。